1. 고용노동부가 일반해고 지침(초안)을 발표한 지 내일이면 2주째다. 그동안 2015년에서 2016년으로 해가 바뀌었다. 지난달 30일 지침이 발표됐다고 세상이 달라진 것은 아니다. 일반해고를 비롯한 정부의 노동시장 구조개혁을 저지하다 위원장이 구속된 민주노총은 여전히 반대해서 총파업투쟁을 외치고 있고, 박근혜 정부는 청년실업을 해결하고 경제를 살리고 나라를 살리는 길이라고 변함없이 노동개혁을 외치고 있다. 달라진 것이 없는 것은 아니다. 노동부의 지침 발표로 사용자가 일반해고를 실시하면 어쩌나 하는 걱정의 말이 공공연하게 노동자들을 떠돌고 있다. 권력의 말에서 자본의 말로 사용자의 행동으로, 이 나라 노동자에게 추상적이던 개념이 구체적인 사용자의 해고처분으로 점점 더 현실적인 위협으로 일반해고는 이 나라 노동자들 앞에 드러나고 있다. 그리고 일반해고 사항도 포함된 노사정 합의에 참여했던 한국노총이 중대한 합의사항 위반이라며 노사정 합의 파기, 경제사회발전노사정위원회 탈퇴를 말하고 있다. 세상이 달라진 것은 아니지만 지침 발표는 이 나라 노동자들에게는 일반해고로 위협받는 세상이 올 것이라고 받아들여지고 있다.

2. 그동안 노동부는 성과 부진자, 업무능력 부족 등을 이유로 한 해고를 일반해고라고 부르며 지침 마련을 추진해 왔다. 그런데 이번에 발표한 지침(초안)은 일반해고가 아니라 법원 판례와 노동법 교과서에서 사용하는 ‘통상해고’라는 표현을 사용했다. 이에 따라 노동부가 최종본으로 발표할 ‘가이드북’에서는 통상해고라는 개념을 사용하게 될 것으로 보인다. 지침에서 노동부는 “능력부족, 업무성적 불량 등을 이유로 한 해고”를 통상해고로 파악하고 있다. 이는 성과 부진자 퇴출제도로서 일반해고를 통상해고로 표현함으로써 그 통상해고의 법리가 적용될 수 있다고 끌고 간 것이라고 볼 수 있다.

①근로자의 부상․질병 그 밖의 건강상태를 이유로 한 해고 ②유죄판결 등을 이유로 한 노무제공의무의 이행불능에 따른 해고 ④직제규정 개정, 합병 등에 따른 직책 폐지 등으로 전보 등을 권유했으나 이를 거절하는 경우의 해고 ⑤파산선고를 받은 기업이 사업의 폐지를 위해 청산과정에서 근로자를 해고 등과 함께 지침은 “사용자가 ‘근로자의 근로계약상의 근로제공의무를 이행하지 못함’을 이유로 근로자를 해고하는 것”을 통상해고의 사유로 들고 있다(노동부 2013.12.30 토론회 자료집, 15면). 그것이 신체적·정신적인 장애 내지 결함으로 인한 그야말로 노동자의 일신상 사유로 인해 근로계약상 노무제공을 할 수 없는 경우라면 통상해고로 파악한 다른 사유(①)의 경우와 비교해서 특별히 논란이 될 것이 없다. 하지만 그 정도에 이르지 않고 단순히 업무수행에서 능력부족이나 업무성적이 불량하다고 해서 이를 통상해고의 사유로 파악하게 된다면, 지금까지 이를 “①업무명령 위반으로 인한 해고 ②근태불량으로 인한 해고 ③기업업무에 중대한 지장을 초래한 이유로 인한 해고” 등(지침에서도 이러한 것들을 징계해고 사유로 밝히고 있다)으로 파악되는 경우에 징계해고로서 그 사유와 절차·양정의 정당성을 판단해 왔던 것인데, 지침은 이러한 판단기준에서 벗어나게 된다. 통상해고로서 보다 쉽게 해고할 수 있게 될 수 있는 것이다. 물론 일부 노동법학자들이 통상해고를 노동자의 귀책사유는 없으나 노동자 개인의 정신적·육체적 기타의 사유로 인해 단체협약·취업규칙 및 근로계약 등에 규정된 근로제공의무를 충분히 이행할 수 없는 경우 이를 이유로 해고하는 것이라고 설명한 바는 있다(질병 및 신체장애, 직무능력 부족, 경쟁업체와의 밀접한 관계, 성격 이상 등이 예시되고 있다). 지침은 이러한 견해에 따른 것이라고 보인다. 하지만 노동자 개인의 정신적·육체적, 기타의 사유로 인해 단체협약·취업규칙 및 근로계약 등에 규정된 근로제공의무를 충분히 이행할 수 없는 경우란 대단히 포괄적이다. ‘근로제공의무를 충분히 이행할 수가 없는 경우’가 모두 해당할 수가 있다. 무엇보다도 노동부가 지침으로 능력부족·업무성적 불량 등을 이유로 한 해고를 모두 통상해고로 파악할 정도로 포괄적이다. 기타의 사유가 무엇인지를 구체적으로 밝히지 아니한 채 근로제공의무를 충분히 이행할 수 없는 경우로 통상해고의 의의를 파악함으로써 통상해고는 박근혜 정부가 추진해 왔던 성과주의 인사제도의 한 정점인 성과 부진자 퇴출 제도로 기능할 수 있도록 권력에 아부하는 개념이 되고 말았다. 통상해고의 개념이 어용화되고 만 것이다. 실제로 신체적·정신적인 장애 내지 결함에 이르지 아니한 능력부족·업무성적 불량 등을 지금까지 일반해고할 수 있는 것으로 노동부는 지침 마련을 추진해 왔다. 이것을 보더라도 통상해고가 과거 정기상여금 등을 제외하고서 파악한 통상임금의 개념만큼이나 어용화된 개념으로 사용되고 있다는 것을 알 수 있다.

3. “업무능력 결여, 근무성적 부진은 통상해고 사유에 해당한다”는 노동부 지침은 이렇게 이 세상에 나올 수 있었다. 통상해고의 개념을 권력의 입맛에 맞는 말로 어용화해서 나올 수 있었다. 그러면서 지침은 “근로제공에 대한 임금의 지급이라는 근로계약의 본질을 고려할 때 업무능력의 현저한 결여, 근무성적이 부진한 경우에는 별도의 징계사유가 없더라도 통상해고의 사유가 된다”며, 이는 “근로계약은 근로자의 근로의 제공과 사용자의 임금 지급을 목적으로 하는 계약으로 업무수행 능력의 현저한 결여는 근로제공 의무를 불완전하게 이행하는 것으로 이는 근로계약 해지 사유에 해당하기 때문”이라고 그 이유를 밝혔다. 근로계약이 “근로자의 근로의 제공과 사용자의 임금 지급을 목적으로 하는 계약”인 것은 분명하다. 그렇다고 노동자의 업무능력 결여, 근무성적 부진이 당연히 근로계약 해지 사유, 즉 해고의 사유로 된다고 볼 수 있다는 것은 아니다. 신체적·정신적인 장애 내지 결함으로 인해서 근로계약상 근로제공을 할 수 없는 경우라면 그것이 근로계약 해지의 사유가 될 수 있겠지만 그렇지 아니한, 즉 신체적·정신적인 장애 내지 결함으로 인하지 아니한 단순한 근무성적 부진이나 업무능력 결여가 있다고 해서 이를 통상해고의 사유가 된다고 볼 수는 없다. 업무수행 능력이 현저하게 결여돼서 근로계약상 근로제공 의무를 불완전하게 이행하는 경우라면 불성실한 근무 내지 근태 불량 등으로 징계해고의 사유로 파악되는 경우에는 그에 따라 해고할 수는 있을 뿐이다. 통상해고는 아니다. 그럼에도 지침에서 노동부는 “업무능력 결여, 근무성적 부진은 통상해고 사유에 해당”한다고 기술했다. 그럼으로써 성과 부진자는 해고할 수 있다고 보고 성과부진을 이유로 노동자를 퇴출시키는 데 통상해고 제도를 활용할 수 있도록 하는 잘못된 길로 사용자가 안내하는 결과를 초래하고 말았다.

4. 이번 지침에서 노동부는 많은 법원의 판결들을 인용했다. 업무능력 결여, 근무성적 부진에 관한 판결들이다. 그러나 거의 대부분은 징계해고에 관한 것이다. 통상해고에 관한 법원의 판결은 아니었다. 노동부 지침의 통상해고는 법원이 판결한 통상해고는 아니다. 특히 “업무능력 결여, 근무성적 부진은 통상해고 사유에 해당한다”고 업무능력 결여, 근무성적 부진을 일반적으로 통상해고 사유로 파악한 법원의 판례는 없다. 그것이 신체적·정신적인 장애 내지 결함으로 인한 경우에 징계의 사유가 아니라서 징계 절차에 의하지 아니한 사용자의 당연퇴직 처분에 관해 그것이 근로기준법상 정당한 이유가 있는지 여부를 판시했던 법원의 판결들이 있을 뿐이다. 징계 사유에 해당해서 징계 절차를 통해 한 징계해고가 아닌 다른 해고를 구분해 사용할 뿐이다. 징계해고와 통상해고를 구분하는 법은 없다. 근로기준법은 정리해고가 아닌 해고는 제23조에서 정당한 이유 없이는 할 수 없다고 규정할 뿐이다. 업무능력 결여, 근무성적 부진은 징계해고가 아닌 통상해고의 사유에 해당한다는 법도 없다. 근로기준법은 성과 부진자를 사용자가 통상해고할 수 있도록 규정하고 있지 않다. 정리해고가 아니면, 그저 정당한 이유 없이는 해고할 수 없다고 한 근로기준법이 있을 뿐이다. 그럼에도 노동부가 지침에서 “업무능력 결여, 근무성적 부진은 통상해고 사유에 해당한다”고 발표했다. 근로기준법과 법원의 판결들을 인용해서 근로기준법상 성과 부진자는 퇴출할 수 있는 통상해고를 말했고, 그것으로 그동안 이 나라 권력이 노사정 합의를 협박하며 추진해 왔던 일반해고 가이드라인의 실체를 드러냈다. “업무능력 결여, 근무성적 부진은 통상해고 사유에 해당한다”는 지침을 발표함으로써 권력은 “직무능력과 성과 중심의 인력운영”을 위한 성과 부진자 퇴출제도로서 일반해고는 말했다. 그리고 그것으로 권력은 자신이 추진해 온 일반해고가 통상해고로서 부당한 것이라고 자백을 하고 말았다. ‘해고는 깐깐하게, 임금피크제는 유연하게’를 골자로 한 지침이라고 노동부는 말했다지만, “업무능력 결여, 근무성적 부진”이 통상해고 사유에 해당한다고 한 지침은 사용자의 해고로부터 노동자의 고용을 보호하는 데 깐깐했다.

노동법률원 법률사무소 새날 대표 (h7420t@yahoo.co.kr)